Một là, về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản
- BLDS năm 2005 không có quy định cụ thể mà chỉ quy định về một trường hợp cá biệt có liên quan đến thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng đối với các trường hợp mà hợp đồng thế chấp tài sản phải đăng ký theo quy định tại khoản 2 Điều 323 BLDS năm 2005: "Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định". Như vậy, tùy trường hợp mà hợp đồng thế chấp tài sản chỉ phát sinh hiệu lực sau khi đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Tuy nhiên, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm có quy định chi tiết hơn về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản, tại Điều 10 Nghị định quy định giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp: (i) Các bên có thoả thuận khác; (ii) Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; (iii) Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp; (iv) Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định.
- Có thể thấy trước khi BLDS năm 2015 ra đời, các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản chưa có sự phân biệt giữa "hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản" và "Hiệu lực đối kháng với người thứ ba". Khắc phục bất cập này Điều 319 BLDS năm 2015 quy định hiệu lực của thế chấp tài sản như sau: "1. Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác; 2. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký."
- Theo đó, tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp, khi hợp đồng thế chấp được giao kết thì cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp đều đã có sự thống nhất ý chí và đồng ý với việc thế chấp tài sản. Vì thế, các điều khoản của hợp đồng đã có hiệu lực thi hành đối với các bên và bên nhận thế chấp đã có quyền nhất định đối với tài sản thế chấp theo hợp đồng thế chấp, quyền này được các bên thừa nhận. Tuy nhiên, do đặc thù của thế chấp tài sản đó là bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp nên quyền nói trên của bên nhận thế chấp chỉ được biết đến giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp.
- Do đó, để bảo đảm cho quyền hợp pháp của mình, bên nhận thế chấp cần phải "công khai hóa" quyền của mình đối với tài sản thế chấp để cho bên thứ ba biết được tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp và hoàn toàn ý thức được đầy đủ hậu quả pháp lý khi tham gia các giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp. Một phương thức đơn giản và phổ biến của việc "công khai hóa" nói trên đó là "đăng ký giao dịch bảo đảm", theo đó bên thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ đăng ký hợp đồng thế chấp với một cơ quan nhất định. Từ đó, bên thứ ba bất kỳ có thể tìm hiểu về tình trạng pháp lý của tài sản có đang bị thế chấp hay không tại các cơ quan có thẩm quyền để đưa ra các quyết định chính xác trong việc xác lập giao dịch đối với tài sản đó. Nếu bên thứ ba chấp nhận giao dịch thì khi có tranh chấp phát sinh về tài sản thế chấp bên nhận thế chấp có được quyền "ưu tiên" trong việc xử lý tài sản thế chấp. Bởi bên thứ ba đã biết hoặc buộc phải biết về quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp nhưng vẫn tham gia xác lập giao dịch đối với tài sản đã có thế chấp.
- Vì lẽ đó, BLDS năm 2015 đã quy định về "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" của hợp đồng thế chấp sau khi việc thế chấp tài sản được đăng ký (bản chất là một hình thức công khai hóa quyền của mình). Đây là một quy định tiến bộ so với BLDS năm 2005 vì BLDS năm 2005 không có quy định về "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" mà chỉ có quy định về "đăng ký giao dịch bảo đảm" và thứ tự ưu tiên thanh toán về nguyên tắc được xác định trên cơ sở theo thứ tự "đăng ký giao dịch bảo đảm".
- Một điểm đáng chú ý ở đây là việc xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp tài sản vừa được cầm cố nhưng cũng vừa được thế chấp để bảo đảm cho 02 nghĩa vụ khác nhau. Theo quy định tại BLDS năm 2005, thì thứ tự ưu tiên thanh toán là theo thứ tự "đăng ký giao dịch bảo đảm" và ưu tiên giao dịch bảo đảm đã được "đăng ký". Như vậy, trong trường một tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp để bảo đảm cho 02 nghĩa vụ khác nhau thì việc xử lý tài sản bảo đảm sẽ ưu tiên cho giao dịch bảo đảm nào được "đăng ký trước" mà không phụ thuộc vào loại giao dịch "cầm cố" hay "thế chấp"; trong trường hợp cả 02 giao dịch đều không được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự thời gian xác lập giao dịch bảo đảm.
- Tuy nhiên, BLDS năm 2015 lại quy định rất khác, cụ thể tại Điều 308 thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo nguyên tắc "ai công khai quyền của mình trước thì được ưu tiên thanh toán trước", một người đã công khai quyền của anh ta đối với tài sản, người khác đã biết hoặc phải biết về "quyền" này thì phải có nghĩa vụ tôn trọng "quyền" này. Trong trường hợp người thứ ba đã biết về "quyền" của người khác đối với tài sản mà vẫn thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản thì phải chấp nhận rủi ro khi "quyền" được xác lập trước đó được thực hiện lên tài sản.
- Trong quan hệ thế chấp tài sản thì không có sự chuyển giao tài sản thế chấp nên tài sản chỉ phải chịu một sự ràng buộc với bên nhận thế chấp trên giấy tờ chứ bên nhận thế chấp vẫn chưa thể thực hiện quyền của mình lên tài sản bảo đảm một cách trực tiếp và trên thực tế. Bên thế chấp vẫn quản lý, sử dụng tài sản một cách bình thường nên "người thứ ba" nhìn vào rất khó nhận biết việc một tài sản có đang được thế chấp hay không và đã thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản đã có thế chấp. Chỉ đến khi xảy ra tranh chấp thì bên thứ ba mới biết về các quyền đã được xác lập lên tài sản, ngoài quyền của chủ sở hữu còn có quyền của bên nhận thế chấp. Vì thế việc cùng xử lý tài sản bảo đảm sao cho hợp lý rất khó khăn, phức tạp và khó có thể bảo đảm quyền của các bên như trong hợp đồng.
- Vì vậy, khi xác lập xong hợp đồng thế chấp, bên nhận thế chấp bắt buộc phải "đăng ký giao dịch bảo đảm" như một hình thức "công khai hóa" quyền của mình đối với tài sản để bên thứ ba có thể biết và cân nhắc khi xác lập các giao dịch đối với tài sản thế chấp nói cách khác, bên nhận thế chấp đã xác lập "hiệu lực đối kháng với bên thứ ba". Vì vậy, bên thứ ba đã biết hoặc buộc phải biết về quyền này và phải chịu "hiệu lực đối kháng" liên quan đến tài sản, nên bên thứ ba phải chịu hậu quả và phải nhường quyền ưu tiên xử lý tài sản cho bên nhận thế chấp đã "đăng ký giao dịch bảo đảm".
- Trong quan hệ cầm cố tài sản, người nhận cầm cố có thể xác lập "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" bằng phương thức "nắm giữ tài sản cầm cố" và có được quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm từ thời điểm "nắm giữ tài sản cầm cố" thay vì bắt buộc phải công khai hóa và xác lập "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" bằng phương thức "đăng ký giao dịch bảo đảm" như BLDS năm 2005. Người nhận cầm cố có thể không "đăng ký giao dịch bảo đảm" nhưng vẫn được bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán vì đã thực hiện việc công khai hóa quyền của mình trước qua việc nắm giữ tài sản bảo đảm.
- Tuy nhiên, đối với một số trường hợp đặc biệt như "cầm cố tài sản là bất động sản" thì do tính chất của tài sản cầm cố mà việc chuyển giao tài sản cầm cố trở nên khó khăn, dẫn đến việc bên nhận không thể "nắm giữ tài sản bảo đảm" hoặc dễ gây nhầm lẫn cho người thứ ba về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm (có thể tài sản đang được cho thuê, cho mượn chứ không phải đang được cầm cố), thì BLDS năm 2015 quy định thời điểm xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba (nói cách khác là thời điểm công khai hóa giao dịch bảo đảm) là thời điểm hoàn tất việc đăng ký giao dịch bảo đảm tương tự như trong trường hợp thế chấp tài sản.
- Tóm lại, BLDS năm 2015 đã rất tiến bộ khi tách bạch về "hiệu lực" và "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" của hợp đồng thế chấp. Trong trường hợp việc thế chấp tài sản chưa được đăng ký theo quy định thì Hợp đồng thế chấp chỉ chưa có "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" chứ không mất đi "hiệu lực" giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp (trừ trường hợp việc đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp). Về nguyên tắc, trong trường hợp các bên không đăng ký thế chấp tài sản, các bên vẫn phải tuân thủ và thực hiện nghĩa vụ như đã cam kết trong Hợp đồng thế chấp.
Hai là, hợp đồng bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ là hai hợp đồng khác nhau, quyền và nghĩa vụ của các bên cũng khác nhau, nhưng chúng có quan hệ với nhau
- Bên nhận bảo đảm chỉ có quyền xử lý tài sản bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm khi bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ theo hợp đồng có nghĩa vụ. Vấn đề hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản được pháp luật quy định cụ thể, rõ ràng. Tuy nhiên, vẫn còn nhiều quan điểm trái ngược nhau về quy định hợp đồng thế chấp vô hiệu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp giao dịch bảo đảm đó là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm và trong một số trường hợp, hiệu lực của hợp đồng có nghĩa vụ sẽ ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.
Quý khách vui lòng gọi ngay 1800 6365 để được tư vấn và giải quyết các thắc mắc Hợp đồng thế chấp tài sản.
VĂN PHÒNG CÔNG CHỨNG NGUYỄN THÀNH HƯNG
“ĐÚNG CAM KẾT – TRỌN NIỀM TIN”
